Согласно данным аналитической службы международной аудиторско-консалтинговой сети FinExpertiza Россия к августу 2020 года потеряла 1 млн 95 тыс. 423 микро-, малых и средних предприятия (МСП), или почти каждый пятый бизнес в этом секторе.
С учётом вновь зарегистрированных МСП. за год общее количество МСП сократилось более чем на 240 тыс., или на 4,2% – до 5,6 млн. Это второе годовое падение подряд — в августе 2019 года количество МСП в годовом выражении уменьшилось на 1,4%. Таким образом, динамика сокращения числа МСП ускорилась втрое.
Причин такой негативной тенденции несколько, но в настоящей работе следует обратить внимание на две: одна из них – пандемия КОВИД-19 носит характер чрезвычайной и временный, а вот другая является некоей негативной константой в экономической жизни РФ – это проблемы регулирования и осуществления контрольно-надзорной деятельности.
Обстоятельства пандемии КОВИД-19 в соответствие с положениями Федерального закона от 21.12.1994 N 68-ФЗ «О защите населения и территорий от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера» повлекли принятие ряда нормативных правовых актов по ограничению деятельности (передвижению, выполнению деловых, трудовых функций) как организаций, так и граждан.
В соответствии с Указами Президента Российской Федерации от 25 марта 2020 года №206 «Об объявлении в Российской Федерации нерабочих дней» и от 02.04.2020 года № 239 «О мерах по обеспечению санитарно-эпидемиологического благополучия населения на территории Российской Федерации в связи с распространением короновирусной инфекции (COVID-19)» были приняты региональные нормативные акты, содержащие запреты и ограничения для противодействия распространению инфекции КОВИД-19.
В связи с этим произошло приостановление деятельности целого ряда отраслей и массовый перевод работников в отпуска и на удаленный режим работы.
Для поддержки экономики, в частности сектора МСП, Правительством РФ и главами регионов приняты существенные меры, предоставлены льготы, отсрочки по обязательным платежам и т.п.
Однако нельзя сказать, что данные меры оказались исчерпывающими. В чрезвычайных условиях пандемии КОВИД-19 ярко высветилась известная проблема несовершенства правового регулирования и практики осуществления контрольно-надзорной деятельности. Стали очевидными необоснованность, неоправданная завышенность разного рода требований к подконтрольным и поднадзорным субъектам, игнорирование риск-ориентированного подхода, произвольность применения требований и полномочий, а также явно карательный подход.
Можно сказать, что на устоявшуюся за многие годы репрессивную практику органов контроля и надзора не повлияли даже публично высказанные, политические позиция высшего руководство государства.
Так, Президент РФ в ходе коллегии Генеральной прокуратуры 17 марта 2020 обратил внимание прокуроров на формирование благоприятного инвестиционного климата и защиту интересов участников экономической деятельности: «Надо поддержать тех, кто реально работает в экономике, создает и бережет созданные рабочие места, обеспечивает уровень заработной платы соответствующий и производство необходимых всей стране товаров» (https://www.kommersant.ru/doc/4291824). Не возымело действие и увещевание руководителя высшего надзорного органа (прокуратуры), который на той же коллегии заявил, что прокуроры на местах не должны действовать бездумно, без учёта жизненных реалий, что прокуроры должны осуществлять надзор без излишнего давления на экономику и граждан, с использованием современных технологий и информационных баз данных. (Позиции бывшего Генерального прокурора России Ю.Я. Чайки и нынешнего – И.В. Краснова: (https://rg.ru/2020/01/12/iurij-chajka-rasskazal-o-glavnoj-zadache-prokuratury-v-2020-godu.html, https://www.kommersant.ru/doc/4291824).
Контрольно-надзорный прессинг на МСП не снижается даже в исключительных условиях пандемии и при объявленном Правительством РФ моратории на проверки МСП на 2020 год, что подтверждают исследования, в частности, Агентства стратегических инициатив.
Интересны в этом плане оценки, высказанные на прошедшем в ноябре 2020 «Общероссийском гражданском форуме — 2020» председателем Счётной палаты РФ Алексеем Кудриным. По его мнению, российское государственное управление «бесконечно отстаёт от того, что предлагает мир». Для того чтобы предпринимательство в России могло развиваться, нужно внедрять новые стандарты управления и новые технические стандарты. «Государство всю экономику обвязало регуляторными нормами, нормами техническими и прочими. Здесь должна быть революция». То, что называется «регуляторной гильотиной» — это попытка туда двинуться» — сказал А. Кудрин. Согласно его данным, только 12% россиян говорят о желании начать свой бизнес, что является «мизерной величиной». Также в ходе своего выступления председатель Счётной палаты сообщил, что спад российской экономики в 2020 году может достигнуть 4,5%. Из-за этого в стране значительно снизится уровень жизни и увеличится количество бедных. По его словам, «Нам нужна абсолютно новая модель экономики. Это можно назвать моделью НЭП 2.0.».
Также в рамках дискуссии на «Общероссийском гражданском форуме -2020» главный научный сотрудник Института социальной политики Наталья Зубаревич высказала мнение, что темпы восстановительного роста экономики России после пандемического кризиса будут медленными. Это связано, прежде всего, с сокращением глобального спроса на основные товары российского экспорта, а также опять же с неэффективностью государственного управления. «У нас очень неэффективное государство, которое помогает не в то время, не всегда тем и не с той частотой и интенсивностью, с какой бы надо помогать. Но лучше всего, чтобы оно мешало поменьше».
С 2013 года максимальный темп роста ВВП России не превышал 2,5%, а среднегодовой темп роста экономики с 2013 по 2019 год составил 0,9%, согласно расчетам Счетной палаты. По оценке МВФ, среднесрочный потенциальный рост ВВП России составляет 1,6%, что является, безусловно, низким показателем.
Для сравнения: в 2020 году Китайская Народная Республика может стать одной из немногих стран, чья экономика продемонстрирует рост, по данным прогноза Международного валютного фонда (МВФ). Согласно оценке МВФ по итогам года ВВП КНР прибавит 1,9%, а уже в 2021-м поднимется сразу на 8,2%.
Экономическое оживление в КНР во многом связано с действиями китайского правительства, которое, очевидно, реализует те практики революционной поддержки бизнеса, о которых говорил Алексей Кудрин.
По мнению врио директора Института Дальнего Востока РАН Алексея Маслова, власти КНР начали стимулировать внутренний рынок за счёт значительных денежных вливаний в финансовую систему страны, а также предоставления льготных кредитов и налоговых послаблений.
Это выразилось в серьёзном стимулировании розничной торговли, за счёт чего начали не только восстанавливаться ранее закрытые магазины и предприятия, но и открываться новые. Был введен мораторий на уплату НДС с доходов для частных предпринимателей, а также малых и микропредприятий.
Власти КНР выделили большие кредиты под малый процент и с долгосрочным периодом погашения — от пяти до семи лет. Кроме того, началось новое инфраструктурное строительство в ряде регионов КНР, куда привлечено большое количество новых материалов и технологий. Помимо этого, Китай создал ряд новых специальных экономических зон, где обнулены налоги, а предприятия поддерживаются кредитами и выделением стартового капитала. При этом правительство КНР обеспечило в среднем рост доходов населения. Внутренний̆ спрос не сократился такими же темпами, как в европейских странах или США. Разумеется, активность контрольно-надзорной деятельности ушла на второй (или третий) план.
Обобщение практики и анализ ситуации позволяет осмыслить проблему на научном уровне. Представляет интерес работа О. Е. Шишкиной, доцента кафедры конституционного и административного права Дальневосточного федерального университета: «Административная ответственность и контрольно-надзорная деятельность: актуальные проблемы реформирования» (Актуальные проблемы науки и практики, Сборник научных трудов, Выпуск 5, Хабаровск, ДВЮИ МВД России, 2020). Следует согласиться с автором, что осуществление контрольной и юрисдикционной (административное производство) функций органов исполнительной власти неразрывно связаны и на настоящий момент имеют карательную направленность на фоне не эффективного государственного контроля.
Развивающаяся материальная гипертрофия административной ответственности выражается в погоне за штрафами (увеличении размеров административных штрафов, игнорировании мер профилактики и предупреждения, а также условий, исключающих или смягчающих ответственность).
В результате целью государственного контроля становится не обеспечение соблюдения обязательных требований, а выявление и наказание нарушителей, в то время как граждане и организации продолжают массово нарушать обязательные требования, поскольку не созданы условия для необременительного разумного исполнения таких требований.
Между тем, «соединение контрольной и юрисдикционной функций в руках одного органа власти в условиях недостаточной эффективности государственного контроля (надзора) приводит к значительному ущербу, наносимому охраняемым законом ценностям. В частности, только от дорожно-транспортных происшествий, пожаров и алкогольных отравлений контрафактным алкоголем, которые не были предотвращены, за год в России погибает более 50 000 человек. По предварительным оценкам, общие потери населения от причин, связанных с недостаточной эффективностью государственного контроля (надзора), могут составлять несколько сотен тысяч человек в год».
Более того, часто имеет место злоупотребление объединением контрольной и юрисдикционной функций, когда игнорируется судебный контроль за деятельностью исполнительной власти. Актуальным является вопрос о разграничении юрисдикционных функций между судом и органами исполнительной власти. Неотъемлемым элементом реформы административной ответственности должно стать реальное обеспечение принципа объективной беспристрастности и состязательности в судебном рассмотрении дел об административных правонарушениях, что возможно только при наличии соответствующих процессуальных гарантий лица, привлекаемого к ответственности.
Другим важным направлением реформирования контрольных и юрисдикционных институтов является усиление профилактической роли государственного контроля и расширение риск-ориентированного подхода в контрольно-надзорной деятельности и его внедрение в юрисдикционное производство. Одним из элементов в механизме профилактики выступает такая мера публичного реагирования, как предостережение. В настоящее время данная мера применяется необоснованно редко.
На данный момент следует признать, что карательный уклон и материальную гипертрофию в деятельности контрольно-надзорных органов преодолеть не удается.
Более того, в соответствии с нормативными ограничениями для противодействия КОВИД-19 условия работы МСП серьёзно усложнились: много работников ушло фактически в вынужденные отпуска, многие работают в удаленном режиме. Соответственно, возросла нагрузка на тех работников, которые остаются на рабочих местах. Безусловно возрос риск ошибок в ведении документации, выполнении формальных требований по режиму работы и т.п. Особенно это касается трудоёмких отраслей и тех, где преобладает сменный режим работы (вахты, дежурства, рейсы).
В тоже время, контрольные (надзорные) органы такие обстоятельства во внимание не берут. Превалирует сугубо формальный подход, меры предупреждения и профилактики не применяются.
Для иллюстрации можно привести примеры из практики региональной Государственной инспекции труда. По итогам выборочной проверки субъекта МСП инспекция выявила факт отступления от установленной формы личных карточек учёта выдачи средств индивидуальной защиты (форма не содержала указания на пункт типовых норм, на основании которых выдаются СИЗ). При этом сами средства индивидуальной защиты выдавались надлежащим образом, формы учёта составлялись и хранились, трудовые и иные права работников не были нарушены.
За данное исключительно формальное нарушение формы документа инспекция привлекла субъекта МСП к административной ответственности в виде штрафа в размере 50 000 рублей по ч. 1 ст. 5.27.1 КоАП РФ (нарушение государственных нормативных требований охраны труда, содержащихся в федеральных законах и иных нормативных правовых актах Российской Федерации). Дело № 25/6-199-20-ИЗ/12-7601-И/155 от 21.10.2020, дело № 25/6-199-20-ИЗ/12-7572-И/155 от 21.10.2020. Также к ответственности в виде штрафа было привлечено должностное лицо, дело №25/6-199-20-ИЗ/12-7604-И/155 от 21.10.2020, дело № 25/6-199-20-ИЗ/12-7580-И/155.
В ходе той же проверки инспекция выявила факт ошибки при составлении трудового договора: в разделе «подписи сторон» при копировании электронного текста из файла в файл сохранился текст из другого трудового договора, в частности, фамилия другого работника.
Данное обстоятельство является технической ошибкой исполнителя. Никакого намерения уклониться от оформления или ненадлежащим образом оформить трудовой договор с работником у субъекта МСП не было, что подтверждается изданием других документов (приказа о приёме на работу, ведомостей, платежных документов и т.п.). Права работника не были нарушены.
Тем не менее, инспекция привлекла субъекта МСП к административной ответственности в виде штрафа в размере 50 000 рублей по ч. 4 ст. 5.27 КоАП РФ (уклонение от оформления или ненадлежащее оформление трудового договора либо заключение гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения между работником и работодателем). Дело № 25/6-199-20-ИЗ/12-7587-И/155 от 21.10.2020. Также к ответственности было одновременно привлечено должностное лицо, дело №.25/6-199-20-ИЗ/12-7590-И/155.
При этом субъект МСП относится к категории субъектов малого и среднего предпринимательства, внесен в Единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства, размещенный на официальном сайте ФНС России. Если инспекция не увидела малозначительности в указанных деяниях, то применить норму ч. 3 ст. 3.4 КоАП РФ о замене административного штрафа предупреждением у неё были все основания.
Есть примеры из других отраслей.
01.04.2020 административным органом вынесено постановление по делу об административном правонарушении по делу № 2459/62-20 по части 2 статьи 8.37 КоАП РФ в отношении должностного лица ИП «С-в».
В вину было вменено нарушение подпункта «е» пункта 22.1 и пункта 22.6 Правил рыболовства для Дальневосточного рыбохозяйственного бассейна, утвержденных приказом Министерства сельского хозяйства Российской Федерации от 23.05.2019 № 267, выразившееся в осуществлении промышленного рыболовства (на основании разрешения на добычу № 252020010016 от 11.12.2019) на акватории рыбоводного участка, который, якобы, является запретным районом для осуществления рыболовства.
Между тем, отнесение акваторий рыбоводных участков к запретным районам для осуществления рыболовства прямо не урегулировано Правилами рыболовства для Дальневосточного рыбохозяйственного бассейна или иным нормативным актом. При этом рыбоводные участки не всегда отражены на соответствующих информационных ресурсах Росрыболовства и никак не обозначены внешне на акватории (буйками и т.п.).
Несмотря на очевидную неоднозначность правового регулирования, а также на то, что ИП «С-в» является микро-предприятием и в отношении него и его должностных лиц имеются все основания для освобождения от административного наказания, был наложен административный штраф в размере 20 000 рублей. При этом административный орган не проявил никакой инициативы по дальнейшему урегулированию вопросов прибрежного рыболовства: конкретизации норм Правил рыболовства для Дальневосточного рыбохозяйственного бассейна, разъяснению правоприменительной практики, направлению предостережений и т.п., то есть условия для свободного трактования нормативных актов и возможных нарушений остаются.
Подобные примеры можно продолжать.
Следует обратить внимание на то, что часто проверки и административные производства в отношении СМП инициируют органы прокуратуры. Поскольку органы прокуратуры осуществляют универсальный надзор за состоянием законности в стране, они в меньшей степени ограничены при инициировании проверок.
К сожалению, усилий прокуратуры в упорядочивании контроля, снижении административного давления на бизнес в реальной жизни недостаточно. Более того, зачастую сами работники прокуратуры выборочно (произвольно) применяют норму части 2 ст. 21 Федерального закона от 17.01.1992 N 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации», в соответствии с которой «при осуществлении надзора за исполнением законов органы прокуратуры не подменяют иные государственные органы. Проверка исполнения законов проводится на основании поступившей в органы прокуратуры информации о фактах нарушения законов, требующих принятия мер прокурором, в случае, если эти сведения нельзя подтвердить или опровергнуть без проведения указанной проверки».
На деле есть множество примеров, когда органы прокуратуры зачастую безосновательно подменяют иные государственные, контролирующие органы, проводят проверки хозяйствующих субъектов параллельно с отраслевыми контрольно-надзорными органами.
При этом работники прокуратуры ссылаются на то, что они, якобы, не проводят проверки (проверочные мероприятия), а проводят, так называемый, «анализ состояния законности». Это понятие используется, чтобы обойти нормы Федерального закона от 17.01.1992 N 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации», которым предусмотрены формы прокурорского надзора.
Закон не регулирует процедуру (порядок) анализа состояния законности, не содержит полномочия прокуратуры по анализу состояния законности, определение понятия анализа состояния законности.
Не определен правовой акт, которым начинается и которым завершается анализ состояния законности. Не установлено, кто определяет границы, отрасль, задачи, объекты конкретного анализа состояния законности.
Если «анализ состояния законности» не является проверкой, определенной ст. ст. 6, 21, 22 Федерального закона от 17.01.1992 N 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации», то может ли такой анализ содержать те же действия, процедуры и влечь те же меры ответственности (возбуждение административного производства, в частности), что и прокурорская проверка. И если да, то необходимость в проведении прокурорских проверок отпадает.
«Анализ состояния законности» – способ воздействия на экономических субъектов в обход прокурорской проверки. Такой правоприменительный подход является коррупциогенным. Он усугубляется ещё и тем, что субъекты МСП, обычно, не имеют возможности содержать в штате или на условиях долговременного юридического обслуживания квалифицированного юриста.
Вместо с тем, можно привести и положительные примеры внедрения в деятельность административных органов «мягкого права» с учётом чрезвычайных обстоятельств пандемии. В частности, заместитель руководителя Федеральной антимонопольной службы (ФАС) Андрей Цариковский публично озвучил позицию контрольного органа: «Мы будем мягче к бизнесу, пока экономика не восстановится» (https://pravo.ru/story/223161/). «ФАС все активнее использует предупреждения и предостережения. А если за нарушение нужно наказать, то делает это максимально лояльно». По словам А. Цариковского, дистанционная работа во время пандемии не вызвала затруднений, поскольку ФАС уже применял много цифровых инструментов («стресс-тесты», «тест гипотетического монополиста»), эффективно работала программа, которая самостоятельно выявляет признаки антимонопольных нарушений. Вместо запросов в адрес объектов контроля, эффективно использовался метод «живого» мониторинга, когда сотрудники административного органа «снимали» информацию в публичном пространстве, на ресурсах открытого доступа. «Мы давно работаем с позиции «мягкого права» – это предостережения, предупреждения, беседы, письма. Письма не имеют обязательного характера, но дают понять ассоциациям, союзам, что возможно нарушение. Это эффективно в большинстве случаев» – пояснил А. Цариковский.
Безусловно, такую практику целесообразно поддерживать и распространять.
Предложений по прекращению карательного уклона и материальной гипертрофии в сфере контрольно-надзорной деятельности много. Можно привести некоторые из них:
Следует кардинально усилить работу в рамках «регуляторной гильотины», правовое регулирование должно стать адекватным реальным условиям жизни.
Целесообразно переоценить содержание работы контрольных (надзорных) органов. Предмет их контроля должен состоять из вопросов, которые невозможно передать на уровень саморегулирования, на уровень объединений работодателей, исключить любое дублирование полномочий. Оценить возможность укрупнения органов контроля.
Ввести единую систему KPI (ключевые показатели эффективности) и контроля достижения целей как для всех правительственных структур, так и конкретно для органов контроля (надзора). Перед ними должны быть поставлены задачи, отвечающие национальным целям развития. Оценка должна производиться, в том числе с помощью системы онлайн-мониторинга.
Следует изменить ведомственные критерии оценки эффективности органов контроля и надзора. Большое количество (массовость) проверок, санкций (штрафов) не должно быть критерием эффективности работы. Наоборот, это должно свидетельствовать о неблагополучии в отрасли: несовершенстве правового регулирования, неспособности обеспечить законность и правопорядок в отрасли, коррупции.
На первое место в системе критериев эффективности работы поставить эффективность мер профилактики и предупреждения правонарушений. Возможности для этого предоставляет Федеральный закон от 23.06.2016 N 182-ФЗ «Об основах системы профилактики правонарушений в Российской Федерации», а также КоАП РФ (ст.ст. 1.2, 2.9, 3.4). Главными критериями должны стать количество мер профилактики и количество предотвращенных нарушений (отклонений).
Добиться закрепления возможностей широкого и приоритетного применения мер предупреждения при принятии проектов федеральных законов: «О государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле», Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, Процессуального кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (два последних разработаны, однако еще не внесены в Государственную Думу РФ).
Последовательно внедрять в сферу контрольно-надзорной деятельности современные технологии, риск-ориентированный подход, оценку по размещённым публично, индикативным показателям, сужать область выездных проверок, снимая излишние обременения с хозяйствующих субъектов. Признать, что приоритетом государства является экономический субъект – производитель, а не контролёр.
Виктор Евгеньевич ПОЛУШИН,
председатель исполнительного
комитета Приморского регионального отделения
Общероссийской общественной
организации «Ассоциация юристов России».